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        《反壟斷法》大修,究竟修了什么?

        時間:2022-06-27 14:08 來源:經濟觀察報 作者:陳永偉

          6月24日,第十三屆全國人大常委會第三十五次會議表決通過了《關于修改<反壟斷法>的決定》,修改后的《反壟斷法》將從2022年8月1日起開始施行。

          現行的《反壟斷法》是2008年8月開始實施的,這一次修改是該法實施十四年以來的首次修改。十四年間,國內外的整體形勢發生了很大的變化,中國的市場發展狀況也有了很大的不同,這使得原先的《反壟斷法》很難再適合現實的需要。這一次的修改,正是為了適應形勢發展,回應反壟斷實踐中出現的各種新問題而進行的??梢灶A見,這些變化不僅會對中國的反壟斷事業帶來很多改變,還會對整個經濟的運行產生很大的影響。

          從文本上看,相對于現行《反壟斷法》,新法總共進行了36處修改。其中第一章總則部分修改8處,第二章“壟斷協議”部分修改4處,第三章“濫用市場支配地位”部分修改1處,第四章“經營者集中”部分修改4處,第五章“濫用行政權力排除、限制競爭”部分修改5處,第六章“對涉嫌壟斷行為的調查”部分修改3次,第七章法律責任部分修改11處。本文將依照文本順序對此次修改中比較值得需要關注的內容進行一些評介。

          總則部分的修改

          在總則部分,新《反壟斷法》修改的內容很多。其中,如下三點是最值得注意的:

          (1)對競爭政策的基礎地位進行了重申。

          競爭政策和產業政策究竟哪個大?這一直是備受各界關注的問題。

          在改革開放的早期階段,由于市場發展水平較低、大量社會基礎設施需要由國家投資建設,因此政府主導的產業政策曾一度處于主導地位。后來,隨著經濟的發展,市場對于資源配置的決定性作用日益突出,競爭政策和產業政策的地位也就隨之出現了逆轉。

          作為競爭政策領域最為重要的法律,《反壟斷法》由于出臺時間過早,在文本中并沒有對這個問題進行明晰的論述。這一方面產生了不少現實問題,例如,在實踐當中應該如何處理反壟斷與公平競爭審查之間的關系。另一方面,也為很多不必要的疑慮留下了空間。例如,近年來,我國加強了對反壟斷和反資本無序擴張的重視,增大了對市場行為進行規范的力度,相關部門為此出臺了不少相應的規章。每當這些時候,就有一部分人會質疑,這是不是要動搖競爭政策的基礎地位,是不是要重新回到政府通過產業政策來配置資源為主的時代?

          針對以上問題,修改后的《反壟斷法》進行了很好的回應。一方面,新的《反壟斷法》在第4條專門加入了“國家堅持市場化、法治化原則,強化競爭政策基礎地位”的表述;另一方面,新《反壟斷法》的第五條還專門討論公平競爭審查制度,規定了政府在組織和涉及市場主體經濟活動的規定時,應當進行公平競爭審查。應該說,這兩處修改很好地在《反壟斷法》的框架中重申了競爭政策的地位。這對于穩定市場的信心,回應社會上的各種疑慮將會起到十分重要的作用。

          (2)規定國務院反壟斷執法機構負責反壟斷統一執法工作,為未來可能的機構調整留下了空間。

          在現行《反壟斷法》實施之初,反壟斷的執法權分散在國務院下屬的三個部委——國家發改委、國家工商局和商務部手中。其中,國家發改委負責價格相關的壟斷協議、濫用市場支配地位及行政壟斷的反壟斷執法,工商總局負責查處具體經營活動的違法行為,而商務部則主要負責審查經營者集中。這樣的設計,雖然有助于各部門有效發揮自己的比較優勢,但客觀上也導致了反壟斷力量的分散。

          2018年,國務院進行了機構調整,新成立了國家市場監管總局,反壟斷的職能被統一收歸總局。應該說,這個調整有效地整合了原本分散的反壟斷力量,使得反壟斷的執法可以更好地發揮合力。不過,由于總局編制有限,因而在機構調整之后,實際從事反壟斷工作的人手也出現了大幅下降。在機構改革前,擁有反壟斷職能的三個部門人數共有100多人,而在機構改革之后,市場監管總局反壟斷局編制僅40余人。相比于美國和歐盟編制達到數百人的反壟斷執法隊伍,這個規模顯然是過小了。隨著反壟斷工作的重要性不斷突出、各類案件不斷增多,如此有限的人力多少會有些力不從心。

          2021年11月,為了突出對反壟斷工作的重視,市場監管總局下屬的幾個負責反壟斷工作的機構被升格為了副部級的國家反壟斷局,其規格和人員編制都得到了很大的提升。盡管如此,一些專家依然認為,國家反壟斷局現有的位置還不夠高。尤其是面對很多行政壟斷問題時,這個機構面對地方政府依然缺乏足夠的權威。因而他們建議,要繼續將反壟斷機構升格,成立直屬于國務院的部級機構。這個建議是否會成真?現在還無從得知。但從反壟斷形勢的發展看,應該說并非沒有可能。

          在2021年,《反壟斷法》的一審修改稿公布時,國家反壟斷局還沒有成立。因而在修改稿中關于反壟斷執法機構的表述是“國務院市場監督管理部門”。而在最新通過的版本中,則改為了“國務院反壟斷執法機構”。應該說,這個改動,給未來可能的機構調整留下了很多可以想象的空間。

          (3)引入了數字平臺反壟斷“專條”。

          近年來,我國平臺經濟快速發展,在提高資源配置效率、暢通國民經濟循環、便利人民群眾生活等方面發揮了重要作用。與此同時,平臺經濟領域壟斷和競爭失序問題也逐步顯現。因此,平臺領域也就成為了反壟斷工作關切的要點。根據國家市場監管總局剛剛發布的《中國反壟斷執法年度報告(2021)》,共審結平臺經濟領域經營者集中28件,對98件平臺經濟領域未依法申報違法實施經營者集中案件作出行政處罰,這些案件罰沒金額共計217.4億元。

          當然,對于數字平臺的反壟斷,絕不可能“畢其功于一役”,而會是一項長期工作。為了給這個工作指明方向,新《反壟斷法》專門加入了第9條,規定經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事本法禁止的壟斷行為。(值得注意的是,在一審修改稿中,這段表述是在第10條后半部分,而最終稿則將其獨立成條,其重要性可見一斑。)同時,在第22條專門針對具有市場支配地位的經營者強調,不得利用數據和算法、技術以及平臺規則等從事濫用市場支配地位的行為。這充分表明,我國對于平臺的反壟斷監管將會進入常態化,平臺的無序競爭、野蠻擴張將會成為歷史。

          “壟斷協議”部分的修改

          在第二章“壟斷協議”部分,新《反壟斷法》有三處比較值得重視:

          (1)明確了對轉售價格維持問題的處理思路。

          所謂轉售價格維持(Resale Price Maintain,以下簡稱RPM),指的是上游企業為保留產品價格的控制權,對銷售其產品的下游企業提出的價格限制要求。它包括固定轉售價格維持,以及最低轉售價格維持,前者是要求下游企業在向第三方銷售時保持一個固定的價格,而后者則是要求下游企業在向第三方銷售時不得低于一個最低的價格。

          從經濟學的角度看,RPM作為一種縱向控制制度,會同時對市場效率產生正負兩種效應,其凈效應并不明確?;谶@個原因,很多學者認為對于RPM的處理應該采用合理性原則,具體問題具體分析。但在現實中,要對RPM進行分析的成本是非常復雜的,這對于監管機構,尤其是地方監管機構來講十分困難。出于節約執法成本、防止執法結果不確定的考慮,不少執法者認為對于RPM的處理最好能夠采用本身違法原則。這種觀點也得到了不少學者的支持。

          在新《反壟斷法》的第十八條中,專門說明了對于RPM,經營者如果能夠證明其不具有排除、限制競爭效果,將不予禁止。這事實上就是肯定了在分析RPM問題中,應當采用合理性分析的思路。也就是說,RPM將不再會被視為本身違法。

          (2)對縱向協議的處理引入了“安全港”。

          在新《反壟斷法》第十八條的最后,規定了經營者如果能夠證明其在相關市場的市場份額低于國務院反壟斷執法機構規定的標準,并符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件,對其縱向協議問題將不予禁止。這意味著,給縱向協議的參與者提供了一個“安全港”。

          從經濟學角度看,縱向協議的凈后果是不明確的。但一般來說,當簽訂協議的各方的規模較小時,它可能產生的反競爭效果很小。從這個意義上看,引入“安全港”可以有效地“抓大放小”,將寶貴的執法資源集中到更需要重視的案件中,這對于提高執法效率、改進執法效果將會起到很重要的作用。

          這里指的注意的是,在一審修改稿中,“安全港”不僅是針對縱向協議,而且也是針對橫向協議的。而在新法的最終稿中,“安全港”的適用范圍被縮小到了僅針對縱向協議。這或許是因為從理論上看橫向協議產生損害競爭的結果更為確定,不能予以籠統的豁免,而應該根據具體的市場特征進行分析。

          (3)對“軸輻合謀”問題做了規定。

          壟斷協議,尤其是橫向壟斷協議一直是反壟斷關注的重點。由于“囚徒困境”問題的存在,參與者要長期自發維持一個壟斷協議是很困難的,因此在現實中,很多協議事實上都有一個中間的組織者和維持者,它們會利用各種手段來幫助協議的維持。在現實中,很多協議其實都是所謂的“軸輻合謀”(hub-and-spoke collusion)——中間的組織者是“軸”,而一般的參與者則是“輻”。在很多案例中,“軸”的責任其實是要比“輻”更重的,但在現行的《反壟斷法》中,規制的重點卻主要集中在了“輻”的身上,這顯然并不合理。

          在新《反壟斷法》的第十九條中,規定了“經營者不得組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助。”這意味著,以后不僅直接參與合謀的“輻”會遭到處罰,幫助合謀的“軸”也需要承擔相應責任。

          “濫用市場支配地位”部分的修改

          新《反壟斷法》在第三章“濫用市場支配地位”部分僅有一處修改,即第二十二條列舉濫用市場支配地位行為時,加入了一句“具有市場支配地位的經營者不得利用數據和算法、技術以及平臺規則等從事前款規定的濫用市場支配地位的行為”。

          如前所述,這一處修改也是針對最近的平臺反壟斷問題提出的。從現在的實踐看,很多平臺的濫用市場支配地位都是由算法、數據、技術和平臺規則支撐的。這些行為很難被歸入現行《反壟斷法》列舉的各種濫用形式,因而執法部門在處理上會面臨一些困難。從這個意義上講,新法明確禁止了這些行為,將有利于彌補現行法律對于相關問題的空缺,更好地引導平臺的規范發展。

          “經營者集中”部分的修改

          在經營者集中部分,新《反壟斷法》有三處改動尤為值得重視:

          (1)對未達到申報標準的集中案件的申報和調查進行了規定。

          在現行《反壟斷法》的第二十一條規定了“經營者集中達到國務院規定的申報標準的,經營者應當事先向國務院反壟斷機構申報,未申報的不得實施集中”。而在《經營者集中審查暫行規定》(以下簡稱《審查規定》)、《國務院關于經營者集中申報標準的規定》(以下簡稱《申報標準》)等文件對經營者集中的申報進行了詳細的規定。

          按理說,針對經營者集中申報的規則已經相當完善了。但正所謂“計劃趕不上變化”,隨著形勢的發展,這套架構的局限性越來越明顯。尤其是隨著平臺經濟的興起,很多平臺按照傳統的標準,很難達到《審查規定》和《申報標準》中規定的申報標準,因而可以有效地回避申報。一個典型的案例就是當年的滴滴并購優步。從直覺上看,這一起并購對于整個網約車市場的結構具有十分重大的影響,但是這樣重要的案件,滴滴卻以沒有達到申報條件為由,拒絕進行申報。但如果我們要死揪標準,就會發現當時滴滴的營業額(以平臺收入計算)確實遠沒有達到申報門檻,因而不申報雖然看似不合理,但似乎卻是合法的。

          針對類似的問題,新法在第二十六條專門指出“經營者集中未達到國務院規定的申報標準,但有證據證明該經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,國務院反壟斷執法機構可以要求經營者申報。經營者未依照前兩款規定進行申報的,國務院反壟斷執法機構應當依法進行調查。”很顯然,有了這個補丁,類似滴滴這樣回避申報的行為將會很難再找到借口。

          (2)引入了“停表”(Stop the Clock)制度。

          在現行的《反壟斷法》中,關于經營者集中審查時限的規定主要體現在第二十五條和第二十六條。根據這兩條的規定,反壟斷執法機構在收到申報者提供的材料后需要在30內進行初步審查。如果決定要實施進一步審查,則進一步審查應當在90天內完成。如果遭遇到了特殊情況,那么審查期限可以再延長60天。簡而言之,整個經營者集中的審查就是“30+90+60”的模式,一般情況下,整個審查要求在180天內完成。

          但在現實當中,用180天來審核一個并購案未必是那么容易的。尤其是對于一些疑難案件,對很多事實的考察、效應的論證需要很長的時間,這個時間顯然就會不夠用。以我自己參加過的幾個反壟斷審查案為例:當時僅我們幾個專家進行論證、撰寫報告的時間就會用上好幾個月,如果加上監管機構搜集材料、進行調查的時間,整個審查時間可能早就超標了。那么,對于類似調查事件超標的問題應該如何解決呢?目前的比較常用的做法是,申報者在審查時限快到時收回申請,然后重新進行申報。顯然,這種做法會帶來很多重復的勞動。

          針對以上問題,新《反壟斷法》第三十二條中引入了“停表”制度,規定重新提交材料,對疑難進行審核等都可以通過“停表”而不再被計算在審查時間內。這樣,監管機構就可以有充足的時間來對并購完成審核,而“撤回-再申請”這種沒有效率的情況也就可以大幅減少,原本困擾監管機構和申請者的重復勞動問題也可以由此而消解。

          不過,目前的“停表”制度還并不完善,很多細節可能有待完善。比如,“停表”到底能停多久,有什么規定,這一點恐怕還要明確。否則,如果監管機構無限延長“停表”時間,將可能給申報者增加巨大的成本。

          (3)引入了經營者集中分類分級制度。

          在新法的第三十七條,規定了“國務院反壟斷執法機構應當健全經營者集中分類分級審查制度,依法加強對涉及國計民生等重要領域的經營者集中的審查,提高審查質量和效率”。很顯然,這一規定的實施將會讓反壟斷監管變得更為精準,也將有助于節省執法成本,提升執法效率。不過,究竟分級分類將如何進行,還有待相關的細則作出進一步的規定。

          “濫用行政權力排除、限制競爭”部分的修改

          新《反壟斷法》在第五章“濫用行政權力排除、限制競爭”部分對很多表述進行了調整。其中最值得注意的是新加入的第四十條。

          這條規定,“行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力,通過與經營者簽訂合作協議、備忘錄等方式,妨礙其他經營者進入相關市場,或者對其他經營者實行不平等待遇,排除、限制競爭”。

          這一條的修改,主要是針對一些地方出現的新型行政壟斷行為,即通過招標、特許經營等方式與某些企業簽訂合作協議來指定特定企業經營某些業務,而排除其他企業進入市場的可能。由于這些行為通常不是通過行政命令實現的,因此很難歸入現行《反壟斷法》規制的范圍。不過,究其實質,這卻是一種不折不扣的行政壟斷行為。所以,這次第四十條的加入,就是堵上了這個規則的漏洞。應該說,從打擊行政壟斷、維護市場秩序的角度看,其意義是十分重大的。

          除了這條新增的條文外,第五章還對一些條文進行了補充,加入了對一些原來沒有考慮到的特定行政壟斷行為的規范??傮w來看,所有這些條文的增補和調整都體現了一個重要的信息,即反壟斷面前并無特殊化,即使是行政機關違反了法律,也會受到相應的處理。

          “對反壟斷調查”部分的修改

          新《反壟斷法》第六部分“對涉嫌壟斷行為的調查”的修改主要有三處:

          (1)對涉案人員和單位的配合義務進行了規定。

          新法的第五十四條規定,“反壟斷執法機構依法對涉嫌濫用行政權力排除、限制競爭的行為進行調查,有關單位或者個人應當配合”。這一條的加入,主要是為了減少反壟斷執法機構在調查行政壟斷案件時的障礙。

          客觀來說,反壟斷執法機構在政府體系內并不算是特別強勢的部門,因此在調查涉及行政壟斷的案件時,經常會遇到各種阻力。一些部門會以各種各樣的理由拒絕提供相應的材料,拒絕配合調查,這就很容易讓相應的調查陷入困境。而第五十四條的加入,就為反壟斷執法機構要求涉案部門進行配合、提供資料的行為提供了“尚方寶劍”。一旦這一條獲得通過,那么拒絕配合,就會被視為是違法,并將承擔相應的法律責任。

          (2)引入了約談制度。

          新法的第五十五條規定,“經營者、行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織,涉嫌違反本法規定的,反壟斷執法機構可以對其法定代表人或者負責人進行約談,要求其提出改進措施”。

          這一條的加入是對我國執法機構獨特經驗的規范化和條文化。在實踐當中,對反壟斷案件的調查和處理是一件耗時長、成本大的工作。為了可以盡快糾正壟斷行為,規范市場秩序,執法機構經常會在調查的同時約談涉案單位的相關人員,要求他們進行整改。

          從實踐上看,這種措施的效果相當好,因而有必要從制度層面對其進行肯定。新《反壟斷法》正式寫入了這個做法,就是從法律上對這個做法進行了正式的認可。當然,在現有的條文中,規定的約談對象僅限于涉案單位的法定代表人或者負責人,對于這一點,或許可以進行一些放松。其實從實際效果上看,很多情況下只要約談一定層級的高管就可以達到同樣的目的。

          (3)強調了對被調查人隱私和個人信息的保護。

          在新《反壟斷法》的第四十九條增加了反壟斷機構對“個人隱私和個人信息”依法負有保密義務的表述。應該說,這一條的加入非常好地體現了我國以人為本的立法態度,是十分值得肯定的。

          法律責任部分的修改

          新《反壟斷法》對第七章法律責任部分的修改內容很多,但最值得關注的就是大幅度提升了對壟斷行為的處罰力度,增加了對違法行為的威懾。

          具體來說,對于壟斷協議,現行《反壟斷法》的規定是處罰是對已經達成并實施協議的,責令停止違法,沒收違法所得,并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款;對尚未實施所達成協議的,除以五十萬以下罰款。而新《反壟斷法》的第五十六條則對此進行了調整,已經達成并實施協議的,即使上一年沒有銷售額,也可以處以五百萬以下罰款;尚未實施的,可以處以三百萬以下罰款。

          對于違法的經營者集中行為,現行的反壟斷法規定的罰款上限是五十萬,這對于很多企業來說毫無約束力。而新《反壟斷法》的第五十八條則規定,如果違法的集中造成了排除限制競爭效果,其處罰金額可以達到上一年度銷售額的百分之十;即使沒有造成排除限制競爭后果,處罰金額也可以達到五百萬。

          不僅如此,在第六十三條中還規定,“情節特別嚴重、影響特別惡劣、造成特別嚴重后果的”,還可以進一步處以罰款數額的二倍以上五倍以下的懲罰性罰款。顯然,這種對處罰上限的大幅度提升,將有效地提升反壟斷的威懾力,從而對相關企業形成事先的震懾。

          值得指出的是,除了對涉案的企業作出了法律責任規定外,新《反壟斷法》還規定了對相關責任人的法律責任。比如第五十六條規定了可以對實施壟斷協議的企業的負責人處以一百萬以下罰款。而在第六十七條,更是規定了對于違反《反壟斷法》并構成犯罪的個人可以處以刑事責任。由于在現實中,很多企業的決策都是由個人作出的,因此毫無疑問,這種將責任落實到個人的規定將可以對遏制壟斷行為起到很大的助益作用。

          當然,除了大幅提升處罰力度,將法律責任落實到人外,“法律責任”部分還有不少值得關注的地方。例如,第六十條規定了設區的市級以上檢察院可以提起對壟斷行為的公益訴訟??紤]到現在很多企業的行為涉及的受害者可能比較分散,沒有能力提起訴訟,這一規定或許可以在一定程度上達到“為民請命”的效果。

          結語

          《反壟斷法》是市場經濟的憲法,其對于規范市場競爭、引導企業競爭行為具有至關重要的意義。從總體上看,這一次的修法與時俱進,根據經濟形勢的變化,對過去幾年中新出現的不少問題都進行了回應,作出了新的規定。這些修改都有助于讓這部“經濟憲法”更好地用于維護競爭秩序、為社會主義市場經濟的健康發展保駕護航。

          不過,我們也必須看到,這部新的《反壟斷法》依然有很多有待完善和補充之處。比如,在新法中,大幅度提升了對壟斷行為的處罰上限,這讓執法機構有了很大的自由裁量權。但是,在現實當中,處罰應當怎樣決定,根據什么標準來選擇罰款比例、懲罰倍數,這些在新法中并沒有提及。又如,現在歐美各國都開始引入“守門人”規制制度,要求大型平臺企業承擔額外的監管義務,而我國也在平臺主體責任的框架下對這一制度進行了一些探索。如果將來我國也要引入類似的規制制度,那么它將和反壟斷法如何銜接,這似乎也是有待回答的問題。

          當然,《反壟斷法》的最主要任務只是確定反壟斷工作的總體方向,從這個角度看,這次修法已經很好完成了這個任務。至于各種細節,以及需要進一步完善之處,恐怕留給未來的各種指導性文件是更為合適的。

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